¿Quién debe pagar el impuesto de AJD en los préstamos hipotecarios?

El impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados grava la formalización del acto jurídico de los documentos notariales, mercantiles y administrativos, como entre otros, los préstamos hipotecarios. Dado que se trata de un tributo cedido a las Comunidades Autónomas, este gravamen puede variar en función del territorio de aplicación.

La sentencia dictada por la Sala Tercera (de lo contencioso – administrativo) del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018, en recurso de casación ha resuelto mediante sentencia firme y no revisable -contrariamente a la línea seguida hasta el momento- que en las escrituras notariales de préstamo con garantía hipotecaria el sujeto pasivo del impuesto no es el prestatario de este, sino la entidad que presta la suma correspondiente.

El TS considerara que el negocio inscribible es la hipoteca y que, por lo tanto, el interesado en la elevación a escritura pública y en su inscripción es el prestamista para poder ejercitar, a posteriori, la acción ejecutiva que deriva de esta hipoteca. Por ello, y de acuerdo con el principio general que dispone la Ley tributaria para estos supuestos, declara que el Reglamento del Impuesto que prevé que el sujeto pasivo es el prestatario, constituye un exceso reglamentario que es contario al espíritu de la ley conforme al criterio de la Sala.

Así, mientras que la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales señala en su artículo 29 que “será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”, el artículo 68 del Reglamento de dicha ley preveía: “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”.

Por tanto, el Tribunal Supremo, anula el último párrafo del citado artículo 68 del Reglamento, quedando en la actualidad en vigor las normas que únicamente señalan que el obligado al pago del impuesto será “el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan”.

Y precisamente, será dicho precepto lo que deba ser objeto de interpretación por el Tribunal Supremo, es decir, ¿quién es el interesado en la constitución de la hipoteca? De esta respuesta dependerá el criterio que acoja el Tribunal Supremo para uniformar su posición en cuanto al obligado al pago del AJD.

En este sentido, el día siguiente de conocerse la Sentencia, el presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo emitió una nota informativa sobre la referida sentencia instando al Pleno de la Sala para conocer alguno de los recursos pendientes con objeto similar, con el fin de decidir si el giro jurisprudencial materializado en la sentencia mencionada debe de ser confirmada o no el próximo 5 de noviembre.

Debido a la incertidumbre que está generando esta atípica situación, nuestra recomendación -condicionada a la decisión que pueda tomar el Alto Tribunal- es la siguiente:

• En cuanto a los impuestos liquidados en los últimos 4 años y no prescritos, en principio, la rectificación de la autoliquidación y la devolución de ingresos indebidos deberá instarse ante la Comunidad Autónoma en la que se liquidó el préstamo. No obstante, hasta que no se clarifique quién es el sujeto pasivo obligado a satisfacer el tributo, nuestra recomendación es solicitar la devolución únicamente para los prestatarios para los que el período de prescripción pueda cumplirse de manera inminente. En este punto, en el caso que la Administración devuelva al prestatario el pago del AJD y posteriormente lo reclame a la entidad financiera, quedará por ver si la entidad financiera estaría en disposición de reclamar dicho importe al prestatario, como consecuencia de la cláusula que normalmente impone en las escrituras de préstamo de atribución de todos los gastos e impuestos al prestatario y de la que haremos mención seguidamente.

• En cuanto a los impuestos cuyo reintegro no pueda reclamarse a la Administración por haber prescrito la acción para solicitar la devolución de ingresos indebidos, quedaría la opción de reclamar civilmente el importe satisfecho por AJD al banco. En este punto, conviene advertir que las entidades financieras opondrán dos obstáculos a la pretensión del prestatario-consumidor: el primero, que en las escrituras de préstamo han impuesto una cláusula en virtud de la cual los impuestos por la formalización del préstamo son asumidos por el prestatario, en segundo lugar, el banco, casi con toda seguridad, invocará que no ha de retornar nada pues nada ha recibido del prestatario.

En cuanto al primer obstáculo, parece fácilmente superable, merced a la posición del propio Tribunal Supremo que, si bien reconoce la eficacia de dichos pactos (reconocidos expresamente en el artículo 17.5 LGT), en cuanto afecten a consumidores entiende que en tanto que abusivos deben reputarse nulos (no así cuando el prestatario es un empresario).

El segundo obstáculo ya ha sido esgrimido antes ante los Tribunales por las entidades financieras en relación con el pago de los honorarios notariales y registrales de la formalización del préstamo hipotecario y no obstó a que los juzgados, en criterio consolidado, entendieran que el coste debía ser satisfecho al 50% por ambas partes, condenando al prestamista al pago de la cantidad proporcional.

Por lo tanto, seguiremos pendientes del Tribunal Supremo, que debe clarificar el 5 de noviembre la posición final del Alto Tribunal en esta materia, aconsejando a todos los prestatarios que hayan constituido una hipoteca hace casi 4 años a reclamar la correspondiente devolución a Hacienda para evitar la prescripción de dicha acción ante la Administración.