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Artículos & opinión


MERCANTIL
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20-11-2019
Factores a tener en cuenta en el ejercicio privado (efectivo) de una reclamación de daños civil por infracción del derecho de la competencia
El cártel de los fabricantes de sobres de papel, pero sobre todo el de los fabricantes de camiones de gran tonelaje ha motivado una primera toma de contacto de los Juzgados de lo mercantil y Audiencias especializadas con la Directiva 2014/104/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, y su posterior transposición por medio del RD-Ley 9/2017, de 26 de mayo, generando un cuerpo de doctrina que pretende aportar soluciones a cuestiones de gran relevancia práctica, no resueltas específicamente por el Legislador.

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La coincidencia temporal de la resolución de la Comisión Europea en el caso del cártel de los fabricantes de camiones —19 de julio de 2016— con la promulgación de la Directiva 2014/104/UE y su posterior transposición a nuestro ordenamiento jurídico nacional en la ley de Defensa de la Competencia y la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha promovido el ejercicio efectivo y masivo del denominado private enforcement del Derecho de la competencia en nuestros Juzgados y Tribunales, quienes poco a poco van generando un cuerpo de resoluciones específico que ha de servir de guía a los damnificados en futuros procedimientos de reclamación.

Con estas breves líneas iniciamos una secuencia de artículos mediante los cuales, sin ánimo de ser exhaustivos, pretendemos ofrecer un resumen de los principales elementos o factores que deben considerarse ante el ejercicio de una acción judicial, que dista de ser accesible para el operador jurídico no especializado en la materia.

Así, iniciamos la serie con una aproximación a las conductas que pueden dar lugar a reclamar daños por infracción del Derecho de la competencia, el concepto de pleno resarcimiento, el régimen de responsabilidad de los infractores, y el plazo para el ejercicio de la acción.

Las conductas tipificadas como infracciones del Derecho de la competencia que dan lugar a obtener el pleno resarcimiento por un perjudicado son únicamente las previstas en los artículos 101 o 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) -cuando las conductas afectan al mercado europeo común-, o de los artículos 1 o 2 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), cuando la conducta afecta al mercado nacional. Quedan fuera del alcance de la acción por daños otras conductas restrictivas de la competencia previstas en la Ley, tales como el control de concentraciones, las ayudas públicas, el falseamiento de la libre competencia por actos desleales o las conductas de menor importancia.

Por consiguiente, las conductas que restringen o pueden restringir la competencia en el mercado y que pueden ser objeto de reclamación de daños por cualquier perjudicado, son:
  • Los acuerdos, las decisiones, las recomendaciones colectivas, y las prácticas concertadas o conscientemente paralelas (éstas últimas no previstas en la regulación comunitaria), que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia, y que no puedan quedar protegidos por algunas de las excepciones previstas en los apartados tercero de los artículos 101 TFUE o 1 de la LDC.

    La conducta típica que se sanciona es la de los denominados “cárteles”, esto es y según la definición que nos ofrece la Disposición adicional 4ª de la Ley de Defensa de la Competencia: “todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia”. No obstante, los acuerdos entre competidores no son los únicos que quedan bajo la lupa del Derecho de la Competencia, toda vez que también pueden quedar dentro de la prohibición aquellos acuerdos entre empresas independientes que no son competidores, pero que tienen por objeto o por efecto impedir, restringir o falsear la competencia. Son los denominados acuerdos verticales, entre, por ejemplo, un fabricante y un distribuidor.

 

  • La explotación abusiva que una empresa, o varias actuando coordinadamente, pueda o puedan ejercer en un determinado mercado donde ostentan una posición de dominio. Se entiende que existe una posición de dominio cuando la (o las) empresa (s) puede (n) actuar de manera autónoma en un mercado determinado sin tener en cuenta a sus competidores, proveedores o clientes. No bastará con que exista tal posición de dominio, sino que se requerirá además que se abuse de ello.

La conducta ilícita -sea acuerdo colusorio o ya sea abuso de posición de dominio- debe probarse por el perjudicado para poder obtener el resarcimiento. A tal efecto, el perjudicado podrá encontrarse ante la situación de que la conducta haya sido probada previamente por una resolución administrativa firme, sea proveniente del organismo comunitario o del nacional competente, en cuyo caso entablará una “Follow-on action”, y no se precisará acreditar la infracción. Si por el contrario la conducta ilícita no ha sido declarada, deberá probar su existencia en una “Stand-alone action”, cuestión sumamente compleja y desaconsejable, pues, aunque se prevé en la Ley procesal una serie de herramientas tendentes a facilitar al perjudicado el acceso a fuentes de prueba en este tipo de acciones, no resultará nada fácil en la práctica por el especial cuidado, celo y ocultación con el que los infractores ejecutan el acuerdo restrictivo.

Acreditada la conducta, y sancionada por la administración con cuantiosas multas en ejercicio del denominado “public enforcement”, la Directiva 2014/104/UE pretende además facilitar el ejercicio de la acción privada “private enforcement” a todas las personas, físicas o jurídicas, que hayan sido perjudicadas por la conducta ilícita. Se introduce así el concepto de pleno resarcimiento del perjudicado por la infracción del Derecho de la competencia, que consistirá en devolver a la persona que haya sufrido un perjuicio a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción del Derecho de la competencia, comprendiendo el derecho a la indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más sus intereses. Así, en el caso del reciente cártel de los fabricantes de camiones, el pleno resarcimiento al que se hace referencia consistirá para un comprador directo (por ejemplo, un concesionario independiente), tanto el daño emergente sufrido por el sobrecoste satisfecho al fabricante infractor, que puede situarse en este supuesto concreto entre un 5 y un 15 por ciento; como el lucro cesante por la contracción de la demanda fruto de repercutir el sobrecoste sufrido a sus clientes. No obstante, se debe tener presente que el derecho de pleno resarcimiento tiene como límite, en todo caso, la prohibición de sobrecompensación para el infractor, así como la prohibición de obtener un enriquecimiento por el perjudicado, más allá del daño efectivamente sufrido.

Los infractores responden conjunta y solidariamente del pleno resarcimiento, por lo que cualquier perjudicado puede dirigir acción contra cualquier infractor, independientemente de quién haya adquirido el insumo, producto o servicio. El régimen de solidaridad se excepciona en el artículo 73 LDC para algunas empresas que reúnan una serie de requisitos en cuanto a su tamaño, así como también para aquellas empresas beneficiarias de la exención del pago de multa en el marco de un programa de clemencia.

Finalmente, es preciso destacar que la acción para exigir la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las infracciones del Derecho de la competencia prescribirá a los cinco años, computándose dicho plazo a partir del momento en el que hubiera cesado la infracción del Derecho de la competencia y el demandante tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conocimiento de las siguientes circunstancias (artículo 74.2º LDC): a) La conducta y el hecho de que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia; b) el perjuicio ocasionado por la citada infracción; y c) la identidad del infractor. El plazo se interrumpirá si una autoridad de la competencia inicia una investigación o un procedimiento sancionador en relación con una infracción del Derecho de la competencia relacionados con la acción de daños; o cuando se inicie cualquier procedimiento de solución extrajudicial de controversias sobre la reclamación de los daños y perjuicios ocasionados, afectando la interrupción en este último caso a las partes que estuviesen inmersas en la referida solución extrajudicial.

En el próximo artículo dedicaremos unas líneas a repasar las cuestiones hoy en día controvertidas respecto a la competencia judicial y la legitimación de las partes en los procesos civiles de reclamación de daños por infracciones del Derecho de la Competencia.





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